Processado em dois países pelos mesmos factos

Acontece com regularidade em matéria de estupefacientes, crimes económicos e tráfico marítimo: os mesmos factos investigados de ambos os lados de uma fronteira. O direito da União resolve-o com uma regra clara — uma decisão definitiva num Estado-Membro impede a perseguição noutro pelos mesmos factos, aquilo que se designa por ne bis in idem — mas ninguém a aplica oficiosamente, e tem de ser invocada pela defesa.
A identidade dos factos afere-se pelo conjunto das circunstâncias materiais indissociavelmente ligadas entre si, e não pela designação do crime. Um mesmo transporte qualificado como tráfico num país e como contrabando noutro continua a ser o mesmo facto. A comparação faz-se entre narrativas: o que foi transportado, quando, de onde, para onde e com quem.
Avv. Massimo Romano — Ordine degli Avvocati di Napoli n. 14553, patrocinante in Cassazione dal 23/10/2015 — Roma, Via Avicenna 97, 00146 · Milano, Via Giuseppe Pecchio 3, 20129 · Napoli, Corso Umberto I 237, 80138 — +39 335 669 3954
Em resumo
- A regra do ne bis in idem impede que os mesmos factos sejam perseguidos em mais de um Estado-Membro depois de uma decisão definitiva, mas não funciona sozinha.
- A identidade afere-se pelo conjunto das circunstâncias materiais indissociavelmente ligadas entre si, pelo que qualificações diferentes não afastam a aplicação da regra.
- A comparação não se faz entre normas, mas entre narrativas: o que foi transportado ou movimentado, quando, de onde, para onde e com quem.
- Uma condenação cumprida ou em cumprimento impede a perseguição, por estar preenchida também a condição de execução que a regra exige.
- Uma absolvição definitiva impede igualmente a perseguição, mesmo quando resultou de falta de prova e não de uma afirmação sobre o facto.
- Um arquivamento pode impedir a perseguição quando houve exame do mérito, mas normalmente não a impede quando se fundou apenas em motivos processuais.
- Para fazer valer a regra é preciso juntar aos autos a decisão estrangeira, traduzida oficialmente e acompanhada de certidão de trânsito em julgado; sem esse material o fundamento não procede, por evidente que pareça a coincidência.
- Fora da União a regra não se aplica automaticamente: depende das convenções aplicáveis e do direito interno de cada país, e em matéria de extradição suscita-se como motivo de recusa.
O que conta são os factos
A identidade afere-se pelo conjunto das circunstâncias materiais indissociavelmente ligadas entre si, não pela designação do crime. Um mesmo transporte qualificado como tráfico num país e como contrabando no outro continua a ser o mesmo facto.
A comparação não se faz, portanto, entre artigos de código mas entre narrativas: o que foi transportado, quando, de onde, para onde e com quem. Quando esses elementos coincidem, a regra aplica-se ainda que as qualificações sejam completamente diferentes.
O que conta como decisão definitiva
| Situação | Impede a perseguição? | Nota |
|---|---|---|
| Condenação cumprida ou em cumprimento | Sim | Condição de execução |
| Absolvição definitiva | Sim | Mesmo por falta de prova |
| Arquivamento após exame do mérito | Pode impedir | Conforme a extensão do exame |
| Arquivamento por motivos processuais | Normalmente não | Não há decisão sobre o mérito |
| Processo ainda pendente | Não | Mas a competência pode coordenar-se |
Como se faz valer
Com a decisão estrangeira junta aos autos, traduzida oficialmente e acompanhada de certidão de trânsito em julgado. Sem estes três elementos o fundamento não procede, por mais evidente que pareça a coincidência.
E convém suscitá-lo cedo: uma vez avançado o segundo processo, a discussão emaranha-se com a prova produzida e perde clareza.
A tabela seguinte indica que decisões impedem uma nova perseguição pelos mesmos factos e com que condições.
| Situação | Impede a perseguição? | Nota |
|---|---|---|
| Condenação cumprida ou em cumprimento | Sim | Está preenchida a condição de execução |
| Absolvição definitiva | Sim | Ainda que fundada em falta de prova |
| Arquivamento depois de exame do mérito | Pode impedir | Depende da extensão desse exame |
| Arquivamento por motivos processuais | Normalmente não | Não houve decisão sobre o mérito |
| Processo ainda pendente | Não | Mas a competência pode coordenar-se |
Fora da União
A regra europeia não se aplica automaticamente às decisões de Estados terceiros. Aí depende das convenções aplicáveis e do direito interno de cada país, e o resultado é muito menos previsível. Em matéria de extradição, suscita-se como motivo de recusa, conforme o guia sobre a extradição.
Se há processos em dois países
A primeira tarefa é obter e certificar a decisão estrangeira. O primeiro contacto é gratuito e confidencial.
Frequently asked questions
Podem julgar-me duas vezes pelo mesmo?
Não na União, desde que exista decisão definitiva num Estado-Membro sobre os mesmos factos. Mas tem de ser invocado.
As qualificações são diferentes.
Não importa. A identidade afere-se pelas circunstâncias materiais, não pela designação do crime.
O meu processo foi arquivado no outro país.
Depende da extensão: um arquivamento após exame do mérito pode impedir, um arquivamento processual normalmente não.
E se o outro país for de fora da União?
A regra europeia não se aplica automaticamente: depende das convenções e do direito interno, e é bem menos previsível.
Situações em que os mesmos factos aparecem em ambos os lados
Uma é a de quem já foi julgado ou arquivou um processo noutro país da União, e recebe agora uma notificação italiana sobre o mesmo transporte, a mesma operação ou o mesmo grupo de pessoas. Pergunta-se se aquilo pode ser verdade, se o trabalho já feito lá serve de alguma coisa aqui, e se o advogado do outro país tem de ser avisado. A resposta passa por perceber o que foi decidido, quando, e se tem a natureza de decisão definitiva.
Outra é a de quem está investigado em ambos os países ao mesmo tempo. Os ministérios públicos de cada lado pedem o mesmo conjunto de documentos, as conversas com um alimentam o outro, e a pessoa tem a sensação de se defender repetidamente do mesmo relato, em línguas diferentes, com advogados que não se conhecem. Aqui o passo inicial é saber qual dos processos avançou mais e se há ligação entre eles.
Há ainda a de quem é detido num país com base num pedido vindo de outro, por factos de que já respondeu perante a justiça de um Estado-Membro. Chega sem papéis, sem tradução e sem tempo. Em todos os casos, o que se discute não é a bondade da regra, que é clara, mas a prova de que ela se aplica: ninguém a aplica oficiosamente, e quem não a invoca perde a oportunidade de o fazer no momento certo.
O quadro abaixo mostra por que razão qualificações diferentes podem corresponder ao mesmo facto, e o que é preciso comparar.
| Elemento | O que não decide | O que decide |
|---|---|---|
| Nome do crime | A designação dada em cada país | As circunstâncias materiais do episódio |
| Objeto | A categoria jurídica usada | O que foi efetivamente transportado ou movimentado |
| Tempo | A data de inscrição do processo | O momento em que os factos ocorreram |
| Lugar | A autoridade que investigou | O percurso de origem e de destino |
| Pessoas | A forma dada à imputação | Quem participou e com que papel |
Decisões que não se tomam a seco
Quem enfrenta processos em ambos os países depara com escolhas cujo preço só se vê depois de pagas.
Invocar a decisão estrangeira já ou esperar. Levantar logo a questão de que os factos já foram julgados dá ao juiz italiano a oportunidade de decidir cedo, mas expõe a defesa a uma discussão sobre a identidade dos factos antes de a prova estar organizada. Esperar permite montar o dossiê, mas arrisca que a pessoa seja detida ou condenada no intervalo, e que o momento processual adequado se feche.
Aceitar uma solução negociada num dos países. Um acordo, uma multa paga, uma sentença por consenso ou o arquivamento num país podem ter ou não a natureza de decisão definitiva para efeitos da regra. A pergunta que se faz antes de assinar é se aquele ato fecha o assunto no outro país, e a resposta pode depender do tipo de decisão e do que ficou escrito nela. Assinar sem perguntar pode fechar uma porta ou abrir outra que ninguém queria.
Um advogado ou vários. Um só para ambos os países raramente conhece ambos os sistemas; vários sem coordenação produzem declarações que se contradizem. O que costuma resultar é manter mandatos separados com uma linha comum, assente numa cronologia partilhada.
O dossiê que convém ter antes de qualquer pedido
Para invocar a regra sobre a decisão definitiva, é preciso mostrar a decisão. O que se junta, e como, conta mais do que o argumento.
- Cópia certificada da decisão do outro país, com carimbo ou indicação do tribunal que a emitiu e com a menção de que já não admite recurso.
- Tradução da decisão para italiano, feita por tradutor aceite para o efeito, e não apenas uma tradução informal.
- A acusação, o despacho ou o pedido que deu origem ao processo estrangeiro, para se comparar o que foi descrito com o que a Itália descreve.
- A acusação italiana ou o mandado, com a descrição dos factos em italiano, para a comparação ser feita sobre texto e não sobre memória.
- Prova de que a pena, se houve pena, foi cumprida ou está em execução, incluindo recibos de multas e certidões de cumprimento.
- Cronologia escrita dos factos: onde, quando, com quem, em que veículo ou navio, que carga, e que documentos acompanharam.
- Nome, contacto e papéis do advogado do outro país, com autorização expressa para que partilhe o ficheiro com o escritório.
- Cópia de qualquer medida em vigor, como proibição de saída do país, para evitar surpresas num controlo de passaporte.
O que muda no dia a dia de quem tem processos em ambos os lados
Ter factos a ser examinados em ambos os países transforma a vida em logística. As viagens deixam de ser livres: qualquer deslocação ao país que ainda tem processo aberto, ou a outro que cumpra pedidos de cooperação, passa a ser pensada. Quem tem profissão que implica viajar, como comerciais, motoristas, tripulantes ou técnicos, vê-se obrigado a recusar propostas ou a explicar à entidade empregadora porque não pode ir.
Os custos crescem em tudo o que é traduzido, enviado e pago a advogados, e muitas pessoas descobrem tarde que gastaram dinheiro numa defesa estrangeira cujo valor em Itália teria de ser provado. A agenda da vida pessoal fica refém de calendários processuais independentes: o que uma autoridade marca raramente conta com o que a outra marcou.
Há ainda o efeito sobre contas bancárias e sobre licenças ligadas à profissão, que podem ser afetadas por qualquer dos processos e que, quando se sabe, obrigam a explicações. Em famílias onde há filhos, o impacto escolar e emocional de ter um dos pais sempre «a tratar de coisas fora» é real, e convém conversar sobre ele, sem dramatizar e sem fingir que não existe.
Perguntas que a defesa tem de fazer em ambos os países
Estas perguntas são raramente colocadas por quem não conhece o ofício, e fazem parte do que o escritório pergunta ao colega estrangeiro logo no início do contacto. Quem as levar escritas poupa tempo a todos.
- A decisão do outro país é definitiva, ou ainda admite recurso, e como se prova esse estado perante a autoridade italiana?
- Os factos descritos lá coincidem com os descritos em Itália, ou apenas se sobrepõem em parte, e em que pontos divergem?
- Em que fase do processo italiano se pode invocar a decisão estrangeira com maior proveito, e o que se perde se for invocada demasiado cedo?
- Que tipos de decisão do outro país contam como definitivas, e uma solução negociada ou um arquivamento contam?
- A pessoa corre risco de ser detida enquanto a questão se discute, e como se reduz esse risco sem a expor a novas declarações?
- Quem traduz os documentos, quanto tempo demora, e de que formalidades precisam para valer em Itália?
- Há outros processos conexos, noutros países, que possam ser afetados pela mesma estratégia, para o bem ou para o mal?
- O que dizer, e o que não dizer, nos interrogatórios de um país sobre o que se passou no outro?
- Quem coordena os advogados de cada país, e como se evita que as suas declarações se contradigam?
Esta tabela indica o material necessário para invocar a regra, quem o emite e o que falha quando ele não existe.
| Documento | Quem o emite | O que falha sem ele |
|---|---|---|
| Decisão estrangeira integral | Tribunal que a proferiu | Não se podem comparar as narrativas |
| Tradução oficial | Tradutor habilitado nos termos exigidos | A decisão não é lida pelo tribunal |
| Certidão de trânsito em julgado | Secretaria do tribunal de origem | Não se demonstra o carácter definitivo |
| Autos do processo de origem | Autoridade que investigou | Não se estabelece a identidade dos factos |
| Comprovativo de execução da pena | Autoridade de execução | Não se demonstra a condição de execução |
O que se faz sem pensar e que fecha portas
Quem tem processos em ambos os sítios tende a agir por reflexo, com a melhor das intenções. Estas são as reações que mais custam, cada uma com a razão pela qual convém evitá-la.
- Dizer a uma autoridade o que se disse à outra, de memória: pequenas diferenças de pormenor são lidas como contradição e usadas contra a pessoa, mesmo quando só refletem o tempo passado.
- Assumir que o advogado do outro país trata do que respeita a Itália: cada país tem as suas formas, e o que lá foi decidido precisa de ser trazido para cá, por escrito e traduzido.
- Pagar uma multa ou assinar um acordo sem perguntar o que representa para o outro processo: pode extinguir uma frente e comprometer a outra, e o que se assinou não se desfaz.
- Perder o original da decisão estrangeira ou aceitar apenas fotocópia: sem certidão com indicação de que a decisão é definitiva, a regra não se invoca com proveito.
- Viajar para o país com processo aberto sem aviso prévio ao advogado: a entrada pode ser a oportunidade de uma detenção, e o aviso evita a surpresa.
- Trocar mensagens sobre os factos com coarguidos de ambos os lados: o que se escreve pode ser apreendido em qualquer dos processos e lido como combinação de versões.
- Guardar silêncio perante o advogado por vergonha: sem a versão completa, a comparação entre os factos falha logo no início e a defesa perde tempo.
Entre ordenamentos: traduções, prazos e interlocutores
Quando os mesmos factos correm em ambos os países, a parte mais exigente não é o argumento jurídico, mas a coordenação. Cada ordenamento tem a sua língua, os seus formulários e o seu ritmo, e o que num se faz por escrito noutro faz-se em audiência. A tradução tem de ser consistente: se um mesmo substantivo é traduzido de formas diferentes em cada processo, a defesa fica a discutir palavras em vez de factos.
A legalização das decisões estrangeiras e a sua tradução para italiano são exigências formais que, se falharem, atrasam tudo. Pergunte ao escritório, no início, quais os documentos que exigem formalidade especial, e comece esses pedidos antes dos restantes, porque a emissão de certidões costuma ser demorada. O correio entre países é lento, e a conversa com o advogado do outro lado tem de contar com a diferença de horas e com os feriados de cada um.
O consulado italiano ou o do país do arguido pode informar sobre o procedimento local, mas não é parte nem decide. Fora da União, a regra sobre a decisão definitiva funciona de outra forma, e a discussão muda de natureza: nesses casos é preciso olhar para o que os acordos entre os países permitem, e a margem é mais estreita. Em qualquer caso, convém que os defensores de cada país partilhem a cronologia e as peças centrais.
Como o escritório organiza um caso com processos em ambos os países
Quando a vicissitude toca ambos os países, o escritório começa por pedir uma cronologia e as peças de ambos os lados. Se a pessoa estiver em Portugal, no Brasil, em Espanha ou noutro Estado, o contacto inicial faz-se por telefone ou correio eletrónico, nos contactos desta página, e a conversa pode decorrer em português. As sedes em Roma, Milão e Nápoles permitem, consoante a autoridade italiana envolvida, uma presença próxima.
No contacto inicial, o advogado identifica qual dos processos tem prazos próximos e que atos já foram praticados em cada país. Pede cópias das decisões e dos atos de acusação, com traduções quando existam, e indica quais precisam de ser refeitas. Em seguida, entra em contacto com o defensor do outro país, com autorização da pessoa, e define quem fala com quem e sobre quê.
A família ou a própria pessoa recebem um relato único do que se faz, mesmo que haja mandatos separados. O escritório não prevê desfechos e não os promete: descreve o que está a ser pedido, em que momento, e o que cada decisão pode significar para o outro processo. Quando é preciso um correspondente num país onde o escritório não atua, é ele quem é indicado, com identificação clara de funções, para que não haja dúvida sobre quem responde por quê.
O vocabulário da regra que impede novo julgamento
A discussão usa termos que aparecem repetidamente nos documentos e nas conversas com o advogado. Aqui ficam explicados em linguagem corrente, com o que significam para quem tem processos em ambos os lados.
- Decisão definitiva: decisão que já não admite recurso ordinário. Só ela, e não uma decisão provisória, pode ser invocada para impedir que os mesmos factos voltem a ser perseguidos.
- Estado-Membro: país que integra a União Europeia. A regra de que se fala neste texto opera entre eles, e fora da União a discussão é diferente e mais estreita.
- Direito da União: conjunto de normas europeias que se aplicam diretamente nos países membros e que, em certas matérias, prevalecem sobre as nacionais.
- Os mesmos factos: critério central, que olha para o conjunto de circunstâncias materiais indissociavelmente ligadas entre si, e não para o nome do crime.
- Qualificação: nome jurídico dado aos factos. Pode variar de país para país sem que os factos mudem, e por isso não decide se a regra se aplica.
- Invocar: alegar formalmente, perante a autoridade competente e com a decisão junta, que a regra se aplica. Ninguém o faz por iniciativa própria.
- Perseguição: o processo penal movido contra alguém, desde a investigação até à condenação, no sentido utilizado pela regra.
Sobre o advogado
Nem sempre é o arguido quem telefona. Telefona um irmão, uma mãe, um colega que recebeu uma carta registada e não percebeu o que ela significa. O Avv. Massimo Romano é advogado de defesa criminal e atua perante a Corte de Cassação. Ocupa-se do processo penal italiano, de detenções de italianos no estrangeiro e de procedimentos baseados no mandado de detenção europeu. Não há intermediários: a primeira chamada é atendida pelo advogado. Fala-se de factos, de documentos e de competências, não de impressões. Terminada a chamada, o escritório indica por escrito que documentação reunir, quem contactar no país onde a pessoa está detida e qual o passo processual seguinte. A banca trabalha entre Roma, Milão e Nápoles, o que facilita acompanhar um processo que corre longe de onde a família vive. Com os familiares fala-se em português sempre que for necessário, inclusive quando é preciso ler e explicar, frase a frase, uma decisão redigida em italiano.
Ligue diretamente ou escreva por WhatsApp, se telefonar do estrangeiro for complicado. Tenha consigo a notificação ou o auto e o nome do advogado que já esteja a intervir, caso exista.
Avv. Massimo Romano — advogado criminalista, habilitado junto ao Tribunal de Cassação italiano
Iscritto all'Ordine degli Avvocati di Napoli n. 14553 | Patrocinante in Cassazione dal 23/10/2015
Roma, Via Avicenna 97, 00146 · Milano, Via Giuseppe Pecchio 3, 20129 · Napoli, Corso Umberto I 237, 80138
+39 335 669 3954 · WhatsApp
